Ledande advokater kritiserar lagstiftning inom upphandling

Advokatfirman Lindahl tar den svenska upphandlingsrättsliga debatten om en god affär till rätt nivå – EU-nivå

Advokatfirman Lindahl, en ledande byrå avseende reglerna om offentlig upphandling enligt flera internationella rankinginstitut, har yttrat sig över Upphandlingsutredningen 2010:s slutbetänkande SOU 2013:12. Lindahl kräver fler och genomgripande åtgärder av den svenska lagstiftaren än vad utredningen gör. Lindahl är övertygad om att bland annat följande åtgärder är nödvändiga för att den offentliga sektorn ska kunna göra goda affärer och för att såväl den offentliga sektorn som leverantörerna till offentlig sektor ska kunna ingå kommersiellt väl fungerande avtal. Kritiken fokuserar på tre viktiga frågor.

1. EU-direktiven måste skrivas om och syftena med upphandlingsreglerna
måste klargöras

EU-direktiven måste utgå från att upphandlingsreglerna är procedurregler och måste ha som primärt mål att den offentliga sektorn ska kunna ingå kommersiellt väl fungerande avtal genom ett upphandlingsförfarande som säkerställer att leverantörer behandlas lika. Förslagen till de EU-direktiv som avses beslutas i höst förutsätter att upphandlande myndigheter och inte lagstiftaren ska reglera de olika sociala hänsyn som företag i EU ska uppfylla. Detta öppnar för en svårtillämpad upphandlingslagstiftning där gränserna mellan fritt skön och korrekt genomförd upphandling blir ännu mer otydliga än idag. Det blir svårt att göra rätt helt enkelt och det är de upphandlande myndigheterna som får stå risken och kostnaderna för att det blir fel i en enskild upphandling när varken EU:s lagstiftare eller den svenska lagstiftaren klarar av att skriva enkla procedurregler som syftar till kommersiellt välfungerande avtal och likabehandling. Det är också beställarna från offentlig sektor och i slutänden medborgarna som får betala för de särkostnader som leverantörerna får i sin verksamhet för att uppfylla olika upphandlande myndigheters olika krav på socialt hänsynstagande vid varje given tidpunkt. Hade krav på socialt hänsynstagande istället tagits in i lag hade lagstiftaren behövt ta ansvar för vilka typer av sociala hänsyn som det är rimligt att företag som levererar varor och tjänster ska uppfylla. Kostnaden hade då också kunnat statsfinansiellt kontrolleras av lagstiftaren och begränsas till vad som är rimligt för de företag som direkt ska bära kostnaden för den sociala kravuppfyllnaden och för medborgarna som indirekt ska bära den kostnaden. Kostnaden hade då också kunnat fördelas mellan offentliga och privata beställare.

Förslagen till nya EU-direktiv är mer detaljerade än de tidigare vilket kommer ytterligare att komplicera tillämpningen av reglerna.

Den offentliga sektorn måste, i likhet med andra beställare som ingår kommersiella avtal, kunna förhandla med sin avtalspart innan den ingår avtalet. Det är en av grundförutsättningarna för att avtalet ska fungera väl och ändringar av avtalet ska kunna undvikas under avtalets genomförande. Förhandlat förfarande måste därför kunna användas som huvudregel även vid upphandlingar inom den klassiska sektorn, dvs. LOU:s, tillämpningsområde. Förhandlat förfarande får användas inom försörjningssektorn, dvs. LUF:s tillämpningsområde, och där anser EU:s lagstiftare att den offentliga sektorn kan förhandla med anbudsgivarna och samtidigt behandla dem lika. Det är enligt Lindahl självklart att den offentliga sektorn kan göra det även inom LOU:s tillämpningsområde. Det utrymme för förhandlingar som förslagen till nya EU-direktiv innehåller är detaljerat och svårtillämpat. Det underlättar inte förhandlingsmöjligheterna inom LOU:s tillämpningsområde. De komplicerar snarare regelverket.

2. Den svenska lagstiftaren måste lyfta blicken och driva ett tydligare ändringsarbete i EU

Den svenska lagstiftaren och även Upphandlingsutredningen 2010:s betänkande fokuserar i för hög grad på de svenska reglerna. En förutsättning för att upphandlingsreglerna ska förbättras är emellertid att EU-direktiven ändras. Det är ännu viktigare framöver när s.k. B-tjänster kommer att omfattas av det direktivstyrda området. Utrymmet för den svenska lagstiftaren att besluta om upphandlingsregler blir därför begränsat till upphandlingar under EU:s tröskelvärden och till vad EU i övrigt lämnar åt medlemsstaterna att besluta om.

Den svenska lagstiftaren måste därför driva ett tydligare arbete på EU-nivå för kommersiellt väl fungerande offentliga upphandlingar. Det är därför hög tid för den svenska lagstiftaren att byta fokus på EU-nivå från sociala hänsyn och miljöhänsyn som Sverige länge drivit till att börja driva regler som kan möjliggöra en kommersiellt god affär för såväl den offentliga sektorn som för leverantörer till offentlig sektor.

Den svenska lagstiftaren behöver tydliggöra att offentlig upphandling rör centrala statsfinansiella frågor genom att återföra enheten för upphandlingsrätt till Finansdepartementet från Socialdepartementet, och förstärka den enheten personellt.

3. Rangordningsprincipen måste slopas så att ramavtal kan bibehålla konkurrensen på marknaden och säkerställa leveranser av hög kvalitet

Den svenska rangordningsprincipen vid avrop på ramavtal grundar sig i svenska förarbetsuttalanden. Upphandlingsutredningen 2010 har inte behandlat problematiken med den på ett generellt plan trots att den principen förstör konkurrensen på marknaden och trots att den riskerar att leda till att den
offentliga sektorn får leveranser av en enda lågprisleverantör under hela ramavtalsperioden utan garantier för att leveranserna håller en hög kvalitet och utan garantier för att den offentliga sektorn gör en kostnadsbesparing. Rangordningsprincipen är varken nödvändig eller kommersiellt väl lämpad som avropsmodell under ramavtal. Lindahl anser att avrop ska kunna ske utifrån de särskilda behov som avroparen har av bland annat kvalitet i utförandet, vid i vart fall alla typer av tjänsteavtal. Det behovet kan endast avroparen besluta om när det är aktuellt att göra ett avrop. Det går inte att på förhand i detalj reglera i ramavtalet.

Ta del av remissvaret i sin helhet här

För kontakt med Lindahls experter inom offentlig upphandling, besök www.lindahl.se/upphandling

Om Advokatfirman Lindahl KB

Lindahl är en av Sveriges största affärsjuridiska advokatbyråer. Utöver den stora byråns breda kapacitet har vi en absolut spetskompetens inom immaterialrätt, life science, processer och TMT-sektorn. Vi har också en lång och gedigen erfarenhet inom områden som bank och finans, capital markets, M&A samt fastigheter. Lindahl är topprankad inom flera kompetensområden av de stora internationella rankinginstituten. Lindahl har omkring 400 medarbetare, varav drygt två tredjedelar är jurister, som arbetar från våra kontor i Stockholm, Göteborg, Malmö, Uppsala, Örebro och Helsingborg. Mer information om Lindahl finns på www.lindahl.se, www.mynewsdesk.com/se/pressroom/lindahl och www.facebook.com/lindahlkarriar